2021年1月1日生效的《 最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱新建工解釋一）第43條第二款規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。” 與之前的兩個建設工程司法解釋規定的均是轉包及非法分包情況下實際施工人如何主張權利的路徑，但并未提及掛靠施工的實際施工人是否可以依照上述規定直接向發包人主張權利。

本文探討掛靠中的實際施工人可否直接向發包人主張權利。

一、掛靠的實際施工人不能依據司法解釋規定向發包人主張權利的案例 

最高法（2018）民終391號判決書：“即使沈光付系掛靠的實際施工人，舊建工解釋一第26條并未明確規定掛靠的實際施工人有權向發包人主張權利，且在本案中承包人已經向發包人主張權利的情況下，其訴請不應得到支持。” 

最高法（2018）民終611號判決書：“在掛靠關系下，掛靠人系以被掛靠人名義訂立和履行合同，其與作為發包人的建設單位之間不存在合同關系。對實際完成施工的工程價款，其僅能依照掛靠關系向被掛靠人主張，而不能跨越被掛靠人直接向發包人主張工程價款。舊建工解釋一第26條的規定不適用于掛靠情形，是因掛靠關系中的實際施工人不能援引該司法解釋直接向發包人主張工程款，而非免除被掛靠人的付款義務。從這個意義上看，北京建工上訴主張停工前工程系黃進濤掛靠施工，故其不應承擔付款責任，黃進濤應向明光酒店公司和明光旅游公司直接提出主張的意見，沒有法律依據。” 

二、掛靠的實際施工人可以依據司法解釋規定向發包人主張權利的案例 

最高法（2018）民再265號民事判決書：“迪旻公司與中建公司屬于掛靠關系……迪旻公司是涉案工程的實際施工人，根據舊建工解釋一第26條的規定，實際施工人迪旻公司有權向發包人金花公司主張工程款，金花公司應當在其欠付工程款的范圍內向迪旻公司承擔支付責任。”  

最高法（2019）民申652號民事裁定書：“在沈良洪系掛靠在卓筑公司名下實際施工，安達公司亦認可沈良洪為掛靠卓筑公司名下的施工主體，故沈良洪是案涉工程的實際施工人。舊建工解釋一第26條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”據此，作為案涉工程的實際施工人，沈良洪有權以自己的名義對發包人安達公司提起訴訟，安達公司應當在欠付工程價款范圍內對沈良洪承擔責任。安達公司主張上述法律條文中的實際施工人僅指非法轉包及違法分包的施工人，不包括掛靠情形下的實際施工人，此種狹義理解不符合該條文意旨，本院不予支持。” 

三、借用資質的實際施工人不能依據司法解釋的規定向發包人主張權利，但在發包人明知掛靠的情況下，實際使用人與發包人之間成立事實上的建設工程施工合同關系的案例。

最高法（2019）民申2722號民事裁定書：“在掛靠關系中，施工單位與實際施工人是承包合同的名義相對人與實際相對人。施工后楊賢林以施工人身份直接與慶元公司就案涉工程價款進行結算，慶元公司多次直接向楊賢林支付工程款。從前述分析可知，楊賢林參與了案涉《幕墻工程分包合同》的簽訂、履行合同義務以及行使合同權利的全過程，符合沒有資質的個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的情形，與被借用資質的僖泰公司之間形成掛靠關系，僖泰公司系案涉《幕墻工程分包合同》的名義相對人，楊賢林系該合同實際相對人。” 

最高院（2020）最高法民終1269號判決書：“南通四建公司雖然與嵐世紀公司簽訂《建設工程施工合同》及《補充協議》，實際是將其施工資質出借給黃夕榮用于案涉工程的施工，南通四建公司并無簽訂、履行合同的真實意思表示；黃夕榮借用南通四建公司的資質承攬案涉工程，是案涉工程的實際施工人。因此，原審依據舊建工解釋一第2條“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”的規定，準許黃夕榮以自己的名義向嵐世紀公司主張相應施工價款并無不當。” 

《最高院關于當前民事審判工作中的若干具體問題》 第6條第四款規定：“對于舊建工解釋一第26條規定，目前實踐中執行得比較混亂，我特別強調一下，要根據該條第一款規定嚴守合同相對性原則，不能隨意擴大該條第二款規定的適用范圍，只有在欠付勞務分包工程款導致無法支付勞務分包關系中農民工工資時，才可以要求發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，不能隨意擴大發包人責任范圍。” 該規定表明對于實際施工人突破合同相對性的條款應從嚴適用。 

最高院前后三次出臺司法解釋，均未規定掛靠的實際施工人可以要求發包人在欠付建設工程價款范圍內承擔支付責任，是掛靠具有其特殊性。根據從嚴適用條文的原則，掛靠的實際施工人原則上不能突破合同相對性，無權依據新建工解釋一第43條第二款的規定向發包人直接主張權利。但是在發包人明知或默許實際施工人掛靠施工的情況下，發包人與實際施工人之間構成事實上的建設工程施工合同關系，掛靠的實際施工人可以越過被掛靠人直接向發包人主張工程款。