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信用擔保業(yè)的基本法律框架 - 海南企業(yè)信用評價中心
 
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信用擔保業(yè)的基本法律框架

中國·海南    www.galaxiatube.com    時間：2003-8-11    來源：中國市場信用網(wǎng)
 
 
 
    曹士兵博士：信用擔保業(yè)的基本法律框架


    最高人民法院法官 曹士兵博士
    

    信用擔保業(yè)在我國是一個較為年輕的行業(yè)，應我國市場經(jīng)濟信用安全之運而生。我接受課題組的安排，就信用擔保業(yè)的基本法律框架作出研究。從這一角度出發(fā)，結(jié)合我的工作特點，我暫就三個方面作一發(fā)言，以就教于大家。
    

    一、信用擔保業(yè)的法律組成
    

    眾所周知，信用擔保業(yè)屬于一個行業(yè)，基本上以提供有償?shù)男庞脫樾袠I(yè)的經(jīng)營范圍。作為一個行業(yè)，又以提供信用擔保為經(jīng)營內(nèi)容，這就與保險業(yè)、證券業(yè)、銀行業(yè)一樣，對該行業(yè)的規(guī)范法律應當由兩部分組成，一是組織法，二是行為法。所謂組織法就是規(guī)范信用擔保經(jīng)營主體（以下簡稱擔保公司）的成立、機構(gòu)、運作方式、經(jīng)營范圍、行業(yè)監(jiān)管、法律責任的法律；所謂行為法就是規(guī)范擔保公司的擔保行為和與擔保行為相關(guān)民事關(guān)系的法律。前者規(guī)范的是組織，后者規(guī)范的是行為。基于此，具體概攬一下我國現(xiàn)有的法律可以發(fā)現(xiàn)，目前我國的擔保公司無論是什么性質(zhì)的，都不是依特別法成立，而是依公司法成立的普通公司，公司法是規(guī)范擔保公司主要的組織法。除此之外，一些部門發(fā)布了規(guī)范擔保公司的部門規(guī)章，比如國家經(jīng)貿(mào)委，部門規(guī)章也起到規(guī)范作用，但還不能成為法律淵源。因此，信用擔保業(yè)的組織法還不能說是完善的，如果我們認為信用擔保業(yè)將有著廣闊的發(fā)展前景，現(xiàn)有的組織法是不能滿足需要的。過去，我國市場的開放是先開放后立法，比如證券市場、期貨市場，弊病很多，信用擔保業(yè)如果要大發(fā)展，不應該再走這樣的道路，否則既不利于信用擔保業(yè)的發(fā)展，也給管理甚至是法院的審判增加了難度。至于擔保行為法，我國目前已經(jīng)建立了以合同法、民法為基本法，以《中華人民共和國擔保法》為核心，以最高人民法院司法解釋為補充的法律體系，應當說基本上是夠用的。擔保行為法規(guī)范的是擔保行為，目前市場上常用的擔保行為都有法律調(diào)整，其他的非典型擔保行為也能找到法律規(guī)定，從法律適用上來說，我們無非是要有一個對不同擔保行為的整體法律適用分類。具體而言：
    

    1、典型擔保，即保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金等，由擔保法調(diào)整。其中包括擔保、反擔保、再擔保、共同擔保這樣的不同形式；
    

    2、非典型擔保，如按揭、回購、所有權(quán)保留等，由合同法、民法調(diào)整；
    

    3、司法程序中的擔保，如訴訟保全、強制執(zhí)行中的擔保，由民事訴訟法調(diào)整；
    

    4、其他擔保，如收費權(quán)、退稅、賬戶抵押等，除被法律明確納入物權(quán)擔保外，有合同法調(diào)整。即擔保按照當事人之間的約定處理，對第三人不生效力。


    從法律適用看，擔保行為法是對擔保行為的規(guī)范，也是對擔保行為的認可，但我們要注意不能得出相反的結(jié)論，即認為擔保法沒有規(guī)定的擔保行為，就屬于無效擔保行為。這是僵化的、落后的法律意識。擔保行為是當事人在實踐中選擇的債權(quán)保障方式，法律有規(guī)定的，屬于典型擔保方式，法律沒有規(guī)定的，屬于非典型擔保方式，并不能統(tǒng)統(tǒng)歸入無效擔保中。我們所要研究的無非是，在現(xiàn)行中國的法律之下，當事人有什么樣的權(quán)利義務，對第三人的影響等。尤其應該提到的是獨立擔保和對外擔保。在我國即將加入世界貿(mào)易組織，我國民事法律與世界各國民事法律接軌的背景下，獨立擔保和對外擔保要重新研究其法律適用。（內(nèi)容略）。
    

    二、擔保法在我國法律體系中的地位
    

    現(xiàn)代國家的法律體系一般分成三個組成部分：民事法律、刑事法律、行政法律，每一部分都既包括實體法也包括程序法。當今各國的法律概莫能外。擔保法屬于民法自不待言。民法的內(nèi)容，簡言之，一般以民事主體法、債權(quán)法、物權(quán)法、親屬法為核心。擔保法從內(nèi)容上看既包括債權(quán)法的內(nèi)容（保證），又包括物權(quán)法的內(nèi)容（抵押、質(zhì)押、留置），橫跨債權(quán)法和物權(quán)法兩大領(lǐng)域。擔保法的內(nèi)容決定了擔保法的地位，即擔保法是民法的基本組成，而非特別法。這是擔保法在法律體系中的地位。


    擔保法橫跨債權(quán)法和物權(quán)法兩大領(lǐng)域，決定了擔保法是復雜的。擔保法所規(guī)定的典型擔保方式有保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金，現(xiàn)行理論界討論比較多的非典型擔保方式，如讓與擔保、所有權(quán)保留等擔保形式一般不在傳統(tǒng)擔保法的規(guī)定范圍。典型擔保方式中，保證的性質(zhì)是當事人以設定擔保債權(quán)的方式擔保主債權(quán)的實現(xiàn)，設定的保證債權(quán)屬于債權(quán)法的范疇，保證合同也屬于債權(quán)合同。保證通常被稱之為債保或人保。抵押、質(zhì)押、留置三種擔保方式是當事人通過設定抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和依法產(chǎn)生的留置權(quán)來擔保主債權(quán)的實現(xiàn)，設定的抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和依法產(chǎn)生的留置權(quán)屬于物權(quán)，是物權(quán)體系中他物權(quán)中的擔保物權(quán)。抵押、質(zhì)押、留置通常稱之為物保。定金具有債保和物保的兩重性，定金合同屬于債權(quán)合同，而在定金上設定的權(quán)利，本身也是金錢質(zhì)權(quán)，具有物權(quán)的優(yōu)先效力。由于定金擔保以金錢的交付為擔保成立要件，傾向于將之歸入物保。綜上，擔保法的內(nèi)容分為
 
 
原作者： 曹士兵
來 源： 中國市場信用網(wǎng)
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